Les réponses données à la personne qui vérifie des références sont importantes autant pour l'employeur éventuel que pour l'employé. L'employeur veut s'assurer de choisir la personne la plus apte à remplir le poste et l'information sur laquelle il se fonde devra donc être exacte et complète. Du point de vue de l'employé, une référence médiocre ou négative peut dans les faits l'empêcher d'être à nouveau à l'emploi. Dans un premier temps, il y a donc lieu d'encourager un échange d'informations qui, dans le cadre d'une vérification de références, sera aussi complet, transparent et exact que possible.

Êtes-vous obligé de fournir une référence

Plusieurs employeurs ont comme politique de ne pas fournir de références ou de ne transmettre que des informations dites neutres (poste, salaire, ancienneté, etc.)Ceci peut être le fait d'une inquiétude vis-à-vis la possibilité qu'un employé qui apprend qu'il a fait l'objet d'une référence défavorable puisse poursuivre l'employeur en dommages. Selon les adeptes de cette école de pensée, il vaut mieux en dire le moins possible. De telles politiques cadrent mal avec l'idéologie décrite ci-dessus, ne sont d'aucune aide à l'entreprise qui pose les questions et nuisent à l'ancien employé. Y a-t-il pour autant une obligation légale de fournir une référence?

Dans une affaire récente provenant de l'Ontario, un employeur avait refusé de fournir une lettre de référence à son ancien employé. Dans sa décision sur le congédiement injustifié, le juge a pris soin de commenter ce refus en indiquant "[TRADUCTION] Il aurait été simple pour la compagnie de fournir une référence d'emploi. Cela aurait aussi été équitable." Par conséquent, la Cour a sanctionné le comportement de l'employeur en lui accordant 20 000 $ à titre de "dommages exemplaires".

Il est donc possible, en common law, qu'une politique de refus de fournir des références ou de ne fournir que des références limitées ne soit pas valide et entraîne même une condamnation à des dommages.

Au Québec, les employeurs doivent fournir, à la demande de leur employé, un certificat de travail. Cette obligation est prévue à l'article 84 de la Loi sur les normes du travail et, pour les employés exclus de l'application de cette loi, à l'article 2096 du Code civil du Québec. Le certificat ne doit contenir que des informations ponctuelles, soit la nature et la durée de l'emploi et le nom et l'adresse de l'employeur. Le certificat ou l'attestation d'emploi sont généralement considérés comme étant une exigence minimale.

Par ailleurs, rien dans la loi n'exige de l'employeur qu'il fournisse des références additionnelles. Une telle obligation pourrait par contre être invoquée lorsque l'employé peut démontrer que l'employeur avait pour coutume ou usage de fournir des lettres de références à ses anciens employés. De plus, dans le cadre d'une plainte en vertu de l'article 124 de la Loi sur les normes du travail, certains commissaires du travail ont décidé que l'alinéa 128(3) de cette Loi leur permettrait d'ordonner à un employeur de fournir une lettre de références.

Outre ces cas, l'employé qui voudrait poursuivre son employeur pour refus de lui fournir des références aurait le fardeau d'établir, selon les principes de droit civil, la faute de l'employeur, le préjudice subi et le lien de causalité entre le refus de l'employeur et ce préjudice.

Quels sont les risques juridiques de fournir une référence?

Dans le cas où, tel que suggéré, il existerait une obligation de fournir une référence, celui qui la donne encourt-il sa responsabilité pour les réponses qu'il donnera? Cette question peut être abordée de deux points de vue :

L'employeur éventuel

Le fait d'avoir congédié l'employé pour cause devrait-il être divulgué à l'employeur potentiel? On peut penser, par exemple, au cas où le vérificateur de référence pose la question suivante : "Nous envisageons embaucher cette personne pour un poste de confiance. Avez-vous déjà eu des raisons de douter de son honnêteté?" Pouvez-vous répondre par la négative, même si cela n'est pas vrai? Pouvez-vous demeurer silencieux? Chacune de ces réponses pourrait éventuellement entraîner la responsabilité de votre entreprise. Dans le cas où la personne est embauchée sur la base de vos représentations inexactes, (dans cette situation, cela engloberait également votre silence ou votre refus de répondre), et que le nouvel employeur en souffre préjudice lorsque la personne récidive ou pose des gestes similaires, une action visant à démontrer que ce préjudice résulte de l'inexactitude des informations fournies pourrait être intentée avec succès.

En droit québécois, une telle action serait fondée sur les principes généraux de la responsabilité civile prévus aux articles 1457 et suivants du Code civil du Québec.

Plus particulièrement, le nouvel employeur aurait pour fardeau de démontrer que l'ancien employeur, par ses déclarations fausses ou par son silence, avait fait défaut de respecter une "règle de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'impose à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui [...]" (art. 1457 Code civil du Québec). Il devrait ensuite démontrer le lien de causalité entre cette violation et le préjudice subi.

L'employé

Jusqu'à récemment, en common law, le principe du "privilège qualifié" protégeait les personnes qui fournissent des références. Celles-ci ne pouvaient être tenues responsables que dans les cas où l'employé démontrait qu'elles agissaient avec malice (i.e. la personne savait que la référence était fausse ou bien il s'agissait d'un acte de vengeance personnelle ou de quelqu'autre motif illégitime). Par exemple, on a jugé qu'un écrit diffamatoire transmis par un directeur d'école adjoint au surintendant régional et critiquant les capacités d'un enseignant occasionnel était protégé puisque l'enseignant ne pouvait établir que le directeur-adjoint agissait pour un motif illégitime. La malice étant extrêmement difficile à démontrer, l'employé, pourtant victime d'une référence inexacte, se retrouvait donc sans remède.

Changements à venir?

En common law la Chambre des Lords d'Angleterre a récemment décidé qu'un employeur a une obligation de diligence et de prudence envers un employé en cequi a trait à la préparation d'une référence. Dans l'affaire Spring c. GuardianInsurance, l'ancien employeur avait fourni une référence que la Cour a décritcomme étant "the kiss of death". L'employeur avait congédié M. Spring, un de ses représentants, lorsqu'on avait appris que celui-ci entendait se joindre à uncompétiteur. En réponse à la demande de références du compétiteur, l'ancien employeur a répondu que M. Spring était : "un homme sans intégrité et indigne de confiance." M. Spring ne fut pas embauché par le compétiteur et poursuivit son employeur. Selon la Cour, les individus qui avaient fourni cette référence n'avaient pas agi de façon malicieuse et croyaient sincèrement que leurs allégations étaient véridiques. La Cour a néanmoins conclu que chacun d'eux avait manqué à son obligation de diligence et de prudence raisonnable en négligeant de vérifier suffisamment la véracité de leurs affirmations. Cela leur aurait permis de constater que M. Spring, bien que sans expérience et quelque peu incompétent, n'était pas malhonnête.

Dans l'état antérieur du droit et en l'absence de comportement malicieux, M. Spring aurait été sans aucun recours. La Cour a décidé, toutefois, que cet état du droit ne donnait pas à un employé se trouvant dans la situation de M. Spring un remède adéquat. Par conséquent, M. Spring a obtenu des dommages contre son ancien employeur.

Fait intéressant, M Spring n'avait pas à démontrer que, n'eut été de la référence négligente, l'employeur éventuel l'aurait embauché. Il n'avait qu'à démontrer que, en raison de cette négligence, il avait perdu une chance raisonnable de trouver un emploi.

Les motifs de la décision

Selon la Chambre des Lords, l'ordre public requiert que des références d'emploi soient franches et fondées sur des enquêtes diligentes. L'ancien employeur, qui détient une connaissance particulière du caractère et des aptitudes de l'employé, a envers lui une obligation de diligence de préparer adéquatement et avec soin une référence avant de la fournir à une tierce partie.

Cette décision sera-t-elle suivie par les tribunaux canadiens et/ou québécois?

Nos tribunaux ne sont pas liés par l'autorité de cette décision. Toutefois, nos Cours sont souvent portées à superviser la relation employé/employeur et ce, afin de protéger la partie considérée plus vulnérable, soit l'employé. Lorsqu'une situation propice se présentera à nos Cours, il se peut donc qu'on tente d'y appliquer le raisonnement de l'affaire Spring.

Au Québec, une telle situation pourrait aussi faire l'objet d'une réclamation de dommages moraux pour atteinte à la réputation de l'employé. Ce recours pourrait être intenté en vertu des principes généraux de la responsabilité civile ou encore en vertu de l'article 49 de la Charte québécoise, qui vise à protéger les droits fondamentaux de chaque individu, dont le droit à la dignité et à la réputation. Dans l'un ou l'autre cas, la véracité des renseignements communiqués peut toutefois servir de défense à l'employeur.

Quelles sont les conséquences pour les employeurs?

1.Les employeurs devraient réexaminer de façon sérieuse toute politique globale qui interdit à leur département des ressources humaines de fournir des références.

2.Il serait prudent qu'une politique soit élaborée selon laquelle toute demande de référence devrait être référée à une personne ou un département identifiés à l'avance.

3.Les réponses à toute question pertinente susceptible d'être posée devraient être le résultat d'une enquête approfondie chez les personnes en mesure d'y répondre. Les personnes procédant à cette enquête devraient prendre note par écrit de leurs résultats.

4.Le résultat de ce processus devrait se présenter sous forme de "scénario". Ces notes devraient être transmises aux personnes désignées pour fournir une référence et celles-ci ne devraient pas y déroger.

5.Là où il est possible et approprié de le faire, on devrait donner à l'ancien employé l'occasion de contribuer au contenu du scénario. Dans plusieurs cas, il serait avantageux et approprié d'avoir recours au service d'une tierce partie comme médiateur et ce, afin d'élaborer un contenu acceptable aux deux parties.

Qu'en est-il si l'ancien employé menace de poursuivre?

Plusieurs employeurs s'inquiètent des conséquences de fournir une référence, estimant que cela les empêche d'alléguer une cause juste ou des problèmes de performance lors d'une action pour congédiement injustifié intentée par l'ancien employé. Ce souci peut être évité en obtenant de l'avocat de l'employé une entente écrite préalable par laquelle l'employé s'engage à ne pas utiliser la référence lors de toute poursuite.

De plus, au Québec, l'article 39 al.2 de la Loi sur la protection des renseignements personnels permettrait à un employeur de refuser à l'employé la communication d'une lettre de référence à son sujet en démontrant que cette communication risquerait d'avoir un effet sur la procédure intentée par l'employé. Toutefois, cette exclusion ne serait utile que dans la mesure où l'employé n'avait pas déjà en sa possession la lettre de référence ou les références en question.

Doit-on obtenir de l'ancien employé son consentement à la divulgation de l'information?

Dans les autres provinces canadiennes, il n'y a dans la plupart des cas aucune telle exigence. Toutefois, si vous êtes employeur dans le secteur public, il se peut que vous soyez régi par une loi semblable à la Loi sur l'accès à l'information et sur la vie privée de l'Ontario. En vertu de cette loi, l'employeur doit obtenir le consentement écrit de l'employé avant de divulguer à toute tierce partie une information confidentielle à son sujet.

Par ailleurs, il y a lieu de souligner certaines particularités du droit québécois en ce qui a trait à cette question. D'abord, la protection législative de la vie privée d'un employé fait en sorte qu'un employeur ne peut fournir des références que si l'employé y consent. En effet, la cueillette, l'utilisation et la communication de renseignements personnels détenus par une entreprise sur ses employés sont protégées par la Loi sur la protection des renseignements personnels, en vigueur depuis le 1er juillet 1994. Cette loi d'ordre public met en application les principes édictés aux articles 35 et suivants du Code civil du Québec. Le "renseignement personnel" est défini comme un renseignement qui concerne une personne physique et qui permet de l'identifier, ce qui comprend, notamment, l'opinion de l'employeur sur son ancien employé.

L'ancien employeur devra donc s'assurer que l'employé consent à ce que le nouvel employeur obtienne des références à son sujet. En cas de refus, le nouvel employeur ne pourra rejeter la demande d'emploi de l'employé que s'il démontre que l'obtention d'une référence est nécessaire à la conclusion du contrat d'emploi, qu'elle est autorisée par la loi, ou encore qu'il a des motifs raisonnables de croire que la demande d'emploi n'est pas licite (article 9 de la Loi sur la protection des renseignements personnels). En dernier lieu, nous soulignons que la Loi sur la protection des renseignements personnels prévoit des amendes monétaires en cas de violation de ses dispositions.

Conclusion

Il existe donc un certain nombre de paramètres juridiques qu'un employeur prudent se doit de respecter dans l'élaboration d'une politique sur les références et également lorsqu'il fournit des références. Ces règles ne sont ni indûment restrictives, ni difficiles à respecter. Au contraire, elles visent à favoriser l'échange d'informations exactes entre employeurs et à assurer le traitement équitable des anciens employés affectés par ce processus. Les employeurs québécois devront par ailleurs porter une attention particulière à l'obligation d'obtenir le consentement de l'employé et ce, autant pour l'obtention que pour la communication de références.

Jacques Audette et Danièle MacKinnon pratiquent au cabinet Lavery, de Billy à Montréal et se spécialisent tous deux en droit du travail.

Note : L'information contenue dans cette publication est fournie à titre de référence seulement et ne doit être interprétée de quelque façon que ce soit comme constituant une opinion juridique. Nous conseillons au lecteur d'obtenir des conseils juridiques professionnels pour des situations particulières.

Cet article est une gracieuseté de Murray Axmith & Associates (bulletin Transitions®). Murray Axmith est le chef de file en impartition et en gestion de carrière au Canada.